Modulação de efeitos da incidência de ISS sobre operações com software pode trazer insegurança jurídica, avaliam tributaristas

O Supremo Tribunal Federal definiu nesta quarta (24/2) como deve ser aplicada a decisão que estabeleceu a incidência do ISS sobre as operações com software. Foram fixadas soluções para oito situações diferentes

O objetivo é  evitar que o assunto seja novamente judicializado. A tributarista Mayra Tenório, do escritório Abe Giovanini Advogados, acredita que a decisão não conseguiuatender a todas as subjetividades dos litígios em específico e gera um cenário de insegurança jurídica.

“O julgamento da modulação dos efeitos das decisões proferidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 1945 e 5669 pretendeu esgotar os cenários das casuísticas relacionadas à tributação de períodos pretéritos.”

“Ao todo foram oito soluções de modulação firmadas, as quais, infelizmente, não são capazes de atender a todas as subjetividades dos litígios em específico. O STF tem utilizado de forma indiscriminada o instituto, validando no tempo os efeitos de normas contrárias à Constituição Federal e causando um cenário de extrema insegurança jurídica aos contribuintes”, avalia.

Para os advogados Carlos Eduardo Navarro e João Vitor Kanufre Xavier, do escritório Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados, embora as oito propostas, de alguma forma, atendam os contribuintes, municípios e estados, alguns pontos merecem reflexão.

“Parte da modulação de efeitos demandará um esforço para ser operacionalizada. Em relação às soluções 1 a 4, por exemplo, nos parece que elas devam ser aplicadas caso a caso. Já solução 4, por exemplo, demandará que o Estado exija do contribuinte prova do pagamento do ISS, nos períodos em que se pede a restituição do ICMS.”

“As soluções 1, 2 e 3 também demandariam apresentação de prova do pagamento do ICMS ou do ISS para que os contribuintes não sejam cobrados pelo Fisco Municipal. Em relação às soluções 5 e 6, ficaria a dúvida: teria o juiz que preside o processo o dever de exigir o comprovante do recolhimento do ISS ou do ICMS para levantar o depósito ou a penhora (no caso da 6)?”

“Nos parece que não, pois o encargo de exigir comprovante do pagamento do ISS é do Fisco Municipal, que tem assegurado o direito de lançar e cobrar o imposto municipal”, destaca Navarro.

As oito soluções dadas pelo STF foram as seguintes:

1. Contribuintes que, no passado, pagaram ICMS não pode restituir o indébito junto aos Estados. Os Fiscos Municipais, por sua vez, ficam impedidos de cobrar desses contribuintes o ISS;
2. Contribuintes que, no passado, pagaram ISS não poderão ser cobrados pelos Estados, pois recolheram o imposto de maneira válida;
3. Contribuintes que não pagaram nem ISS, nem ICMS, se sujeitam à cobrança do imposto municipal dos últimos cinco anos;
4. Contribuintes que pagaram ICMS e ISS poderão pedir de volta aos Estados o imposto estadual;
5. Contribuintes com ações judiciais em andamento contra os Estados, questionando o ICMS, os se sujeitam à incidência do ISS; e poderão levantar valores depositados judicialmente, se existirem;
6. Execuções fiscais movidas pelos Estados contra contribuintes que não pagaram o ICMS deverão ser extintas de maneira desfavorável ao fisco estadual. Contribuintes poderão levantar depósito e eventuais penhoras;
7. Execuções fiscais contra contribuintes, que não pagaram ISS, movidas pelos Municípios se sujeitam ao novo entendimento do STF. Contudo, caso o contribuinte tenha pagado ICMS no passado, o Município não cobrará o ISS;
8. Ações judiciais movidas pelos contribuintes contra os Municípios se sujeitam o novo entendimento do STF.

“Espera-se, diante dessas dúvidas que as medidas a serem implementadas por ambos os fiscos, para operacionalizar a modulação, não impliquem em burocracia ou um ônus de prova demasiado aos contribuintes. E também que o Poder Judiciário não coloque entraves ao levantamento dos depósitos e das eventuais penhoras”, completa Xavier.

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