Es más fácil transferir pretensiones obligacionales que derechos de propiedad
Almacen de derecho
Uno puede vender su casa mediante un contrato de compraventa, recogido en un documento, y también a través de blockchain. Puede hacerlo incluso aunque la casa sea propiedad también de su cónyuge, o aunque esté gravada con una hipoteca. Bien entendido que tanto el derecho de propiedad del cónyuge como la hipoteca permanecerán incólumes tras la transacción. El contrato de compraventa tiene efectos obligacionales. No transmite la propiedad de la casa sino que, simplemente, obliga al vendedor a entregar la casa al comprador. La venta de cosa parcialmente ajena es válida, como lo es también la de un inmueble gravado con una hipoteca; pero los derechos reales de terceros sobre la cosa vendida no se ven afectados por la compraventa.
Esta distinción entre efectos obligacionales del contrato y efectos transmisivos de la propiedad debería aplacar el entusiasmo de los partidarios del blockchain. Tienden estos a sobrevalorar la capacidad de los contratos entre particulares y a minusvalorar la de los intermediarios públicos. Los participantes en el mercado pueden intercambiar derechos obligacionales —esto es, el derecho a que otro haga o no haga, o entregue algo—, pero transmitir derechos de propiedad requiere un mínimo de intervención pública. La razón es simple: dado que el contrato afecta a los intereses de terceros ajenos al mismo, la transmisión requiere la presencia de un enforcer neutral, que debe ser independiente no sólo de las partes de cada transacción sino también de todos los titulares de derechos sobre el activo. De lo contrario, el correspondiente mercado colapsaría debido a la posible existencia de cargas ocultas sobre ese tipo de activo.
Este hecho limita las posibilidades de aplicar blockchain a las transacciones de activos reales, que se vuelven menos viables cuanto más avanzamos a lo largo del continuum que va del contrato a la propiedad (es decir, de las pretensiones personales a las reales).
Observemos, primero, que, en todos los países, las partes son libres para elegir a sus colaboradores en la etapa contractual del proceso de transmisión (principalmente, abogados y notarios). Por el contrario, también en todos los países, la protección de terceros lleva a restringir la libertad de las partes al elegir en qué oficina pública registran sus títulos de propiedad, al registrador que examina y preserva sus derechos y al juez que resuelve los conflictos sobre la titularidad de sus bienes.
En consecuencia, es más probable que se aplique blockchain en el ámbito notarial y de mero depósito o recordation público de escrituras, y menos probable que el blockchain acabe sustituyendo a los registros de derechos de propiedad. Los abogados y notarios solían gozar de cierta ventaja comparativa al identificar a las partes, determinar su capacidad jurídica y prestarles servicios de liquidación y cierre. Blockchain permite ahora desarrollar servicios que prueban la identidad de quienes participan en una transacción (autenticación) y que además tiene la capacidad y los poderes necesarios (autorización). Del mismo modo, para liquidar transacciones, blockchain permite ejecutar un contrato de forma simultánea por varias partes mediante el principio de “atomicidad”.
En cambio, la aplicación potencial del blockchain a los registros de propiedad es más limitada porque la función de estos es proteger los intereses de terceros que no participan ni tienen por qué conocer la existencia de la transacción. Los registros no son meras bases de datos: no solo contienen magnitudes y valores, sino la prueba fehaciente, ya sea de la prioridad de las pretensiones (en el caso de los registros de escrituras o documentos) o de los propios derechos (en los registros de derechos reales).
Los registros de documentos, como los de Francia o Estados Unidos, se limitan a certificar la fecha y hora en la que el documento entra en el registro y a conservar lo que —no por casualidad— también se denomina “cadena” de títulos de propiedad. Por ello, se parecen algo más a un simple archivo. Sin embargo, incluso en este caso la fecha de entrada en el registro constituye la prueba decisiva sobre quién goza de prioridad en caso de disputa y, por tanto, determina quién tiene un derecho real erga omnes y quién solo goza de una pretensión obligacional. Es comprensible por ello que el informe sobre el proyecto piloto llevado a cabo en Chicago, concluya que blockchain podría ser utilizada para la contratación privada y la presentación al registro solo dentro del actual marco legal, según el cual “el registro del condado es el único registro oficial” , muy lejos de las soluciones P2P (persona-a-persona) sin intervención alguna de terceros independientes.
En contraste, los registros de derechos, como el Grundbuch alemán, el Torrens australiano o el Registro de la Propiedad español no sólo datan y conservan las escrituras contractuales, sino que, como condición necesaria para la inscripción, también verifican que las transacciones que se pretenden registrar respeten los derechos reales de los demás titulares sobre el activo. Esto les permite proporcionar en cualquier momento un “balance” jurídico actualizado, en el que constan ya no las pretensiones obligacionales, sino los derechos reales vigentes sobre dicho activo.
Por lo tanto, el impacto del blockchain será diferente en unos y otros registros. En principio, es más fácil que un registro de documentos sobre inmuebles pueda ser reemplazado por un sistema automático que ponga fecha a los contratos, garantice la inalterabilidad de su contenido y asegure su publicidad.
Sin embargo, incluso en este tipo de registro habrían de darse ciertas condiciones.
Primero, sería imprescindible que las leyes estableciesen reglas sobre su valor probatorio. Sobre todo, tendrían que asegurar que el blockchain fuese considerado por los jueces como prueba de la prioridad de los derechos reales. Además, deberían arbitrarse mecanismos seguros para inscribir los bienes en el blockchain (lo que en la jerga de blockchain se suele denominar como gateway problem), lo que plantearía dificultades similares a una primera inscripción.
Segundo, de modo similar, para poder producir efectos reales, todos los titulares afectados habrían de estar obligados a expresar su voluntad a través del blockchain. Por último, y de forma un tanto paradójica con un sistema que presume de no basarse en la confianza, todos los participantes —y, en especial, los jueces— deberían confiar plenamente en quienes diseñasen, implementasen y gobernasen el blockchain.
En comparación con los registros de documentos sobre inmuebles (así como muchos de los de sociedades mercantiles), los registros de derechos de propiedad como el alemán o (en mayor medida, por su carácter menos abstracto y más abierto) el español, se verán menos afectados por la extensión del blockchain. El motivo es que el examen de los contratos que se presentan para su registro no puede llevarse a cabo fácilmente por un sistema automático. Máxime en el caso de bienes como los inmuebles, que tienen una larga vida y un elevado valor individual, de modo que es eficiente definir múltiples derechos reales sobre cada activo. En este sentido, las dificultades a las que se enfrentan los mal llamados contratos inteligentes (smart contracts), y ello pese a que permanecen en el ámbito de los derechos puramente obligacionales, se multiplicarían si tratáramos de determinar quién es el titular de un derecho real, que es lo que define una inscripción registral. Es lógico por ello que los proyectos pioneros de blockchain apenas estén afectando a los registros de derechos de propiedad. La mayoría se limitan, en cambio, a utilizar el blockchain como mera copia encriptada de seguridad (el caso de Georgia). Asimismo, el aparentemente ambicioso proyecto sueco de hecho tan solo propone un sistema de transmisión electrónica, pero manteniendo intacta la función calificadora del registro.
Conviene señalar, por último, que, para bienes de alto valor y para cualquier tipo de registro, la descentralización en la toma de decisiones que está en el núcleo del sistema blockchain se enfrenta a otro serio inconveniente: la reticencia de los individuos a asumir la responsabilidad plena por sus propias decisiones. El carácter universal de la propiedad (el carácter erga omnes de los derechos reales) exige que se apliquen las mismas reglas de prueba a todos los titulares de derechos reales. En un ordenamiento jurídico-real que funcionara hipotéticamente de forma totalmente descentralizada, basado en transacciones entre individuos (peer-to-peer), todos y cada uno de ellos tendría que conceder o denegar su consentimiento a todas y cada una de las transacciones posibles que pudieran afectar a sus derechos. Por ello, tendrían que convertirse, no solo en los únicos depositarios y custodios de sus claves criptográficas, sino también de la integridad jurídica de tales derechos. Como en muchas otras áreas, la libertad se compra con responsabilidad, y no todo individuo está siempre dispuestos a pagar ese precio. Por ello, es probable que prefiramos seguir confiando en intermediarios centralizados, en especial para bienes y transacciones de valor elevado.
Basado en el artículo del autor “Blockchain’s Struggle to Deliver Impersonal Exchange” (Minnesota Journal of Law, Science & Technology, 2018, vol. 19, pp. 55-105).
é professor da Organização de Negócios na Universidade Pompeu Fabra, em Barcelona, e ex-Presidente da Sociedade Internacional para Novas Economias Institucionais.
Artigos seus são publicados em grandes veículos de comunicação como no Economic Journal, Harvard Business Review; Jornal de Direito e Economia; Jornal de Direito, Economia e Organização; Jornal de Comportamento Econômico e Organização; e Journal of Comparative Economics.
Seu último trabalho com relevância internacional é o Institutional Foundations of Impersonal Exchange: Teoria e Política de Registros Contratuais, um livro publicado pela University of Chicago Press (site da Amazon: http://ow.ly/cBMU5), que expande nossa compreensão de como as instituições podem incentivar
Fonte: Derecho Civil
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